内容摘要：由于转基因生物技术操作涉及环境安全、食品安全和公共安全，使得转基因生物技术的知识产权与其他领域的知识产权有极大的不同。 20 世纪 90 年代中后期以来，转基因技术进入了商业化应用阶段，影响知识产权演变的因素增多，转基因生物技术知识产权保护由国内法保护向国际法保护的趋势越来越明显，并已经渗透到国际规则的制定上。我国应积极参与国际知识产权保护的制度设计。

关键词：转基因生物技术，知识产权体系，特征

一、转基因生物技术知识产权界定的特殊性

（一）转基因生物技术知识产权的范围

转基因生物技术也称基因工程或者基因工程技术，它建立在分子生物学和分子遗传学等学科基础之上，诞生于 20 世纪 70 年代，是一门内容广泛，并且带有很强综合性的生物技术学科。基因工程的诞生是基因研究发展的必然结果，而基因工程技术的发展与应用，又深刻并有力地影响着基因的研究，使我们对基因本质的认识提高到了空前的高度。

基因工程技术主要包括以下几个主要的内容和步骤：（ 1 ）从复杂的生物有机体基因组中，经过酶切硝化或 PCR 扩增等步骤，分离出带有目的基因的 DNA 片段；（ 2 ）在体外，将带有目的基因的外源 DNA 片段连接到能够自我复制的并具有选择记号的载体分子上，形成重组 DNA 分子；（ 3 ）将重组 DNA 分子转移到适当的受体细胞（亦称寄主细胞），并与之一起繁殖；（ 4 ）从大量的细胞繁殖群体中，筛选出获得了重组 DNA 分子的受体细胞克隆；（ 5 ）从这些筛选出来的受体细胞克隆，提取出已经得到扩增的目的基因，供进一步分析研究使用；（ 6 ）将目的基因克隆到表达载体上，导入寄主细胞，使之在新的遗传背景下实现功能表达，产生出人类所需要的物质 [ ①吴乃虎：《基因工程原理》第二版（上册）［ M ］，北京：科学出版社， 1998 年。 ] 。我们所研究的转基因生物技术知识产权的研究范围不仅囊括转基因技术本身，还包括了基因修饰过程中所涉及到的遗传材料、基因序列与最终生物体等。

（二）转基因生物技术知识产权围绕三个阶段展开

转基因生物技术从培育出的新品种到最终进入商业生产要经历三个阶段。第一阶段是收集遗传材料，并借此搜寻具有商业潜力的基因。这种材料包括了三种来源：（ 1 ）土著品种；（ 2 ）已商业生产的野生品种和近源野生种；（ 3 ）以前未发掘出商业价值的遗传材料。结合转基因技术的出现和能应用于所有物种的遗传材料——如植物、动物、细菌等，最后一种来源变得非常重要。国际公约将这些遗传材料当作国际公共物品。所有这些材料也能通过勘探活动来获得。第二阶段是，一旦收集的遗传材料是可利用的，可以用基因绘图的现代技术来分离具有商业潜力的基因。第三阶段是在现有的商用农作物（或可能以前没有商用价值的物种）中插入可能有商业发展前途的遗传材料，并进行实验室检验，发现其是否具备商业生产潜力。如果试验成功，就会被批准上市 [ ②詹姆斯· D ·盖斯福德等，《生物技术经济学》［ M ］，黄祖辉，马述忠等译，上海三联书店， 2003 年。 ] 。转基因知识产权正是围绕这三个阶段展开，处于动态发展过程中，不断充实丰富起来，不仅具有知识产权共性特征，还具有区别于一般知识产权的特性。

（三）转基因生物技术知识产权的特性

首先，转基因技术涉及的生物材料含有遗传信息，具有生物活性，能够自我复制，这是其他非生物技术领域所不具备的特点，为转基因生物技术的知识产权带来了新问题。

其次，根据进化论，天然的生物材料存在至少有上万年的历史，这样的时间尺度远非知识产权视野所能企及，因此，无论怎样估计，都会涉及转基因生物材料的新颖性判断问题。

再者，转基因生物技术的任何突破，牵扯到生命现象及其必要组成部分，从基因、细胞到器官与个体，与生命的完整性、安全性和尊严等环境、伦理、道德和宗教问题密切相关，涉及社会生活的众多方面 [ ③刘银亮：《生物技术的知识产权保护》［ M ］，知识产权出版社， 2009 年。 ] 。

还有，一些转基因生物技术可能涉及重要的动物资源、植物资源、微生物资源和人类遗传资源，与农业、制药业、卫生事业和环境保护事业等国计民生息息相关，对这些生物技术、材料与成果实施独占性的知识产权保护可能激起人们对国计民生的担忧，带来很多争论与反对。

以上四点构成了转基因生物技术知识产权的特性，这些特性使转基因生物技术知识产权充满了争论。

（四）对传统知识产权的挑战

第一，权利主体复杂化。知识产权的立法中，对知识产权主体方面的规定是不可或缺的，涉及具备什么样的资格才可以成为知识产权的权利主体和义务主体 [ ④宋敏主编：《农业知识产权》［ M ］，中国农业出版社， 2010 年。 ] 。传统知识产权采用一物一权的民法理念完全可以解决权利主体的界定问题，但转基因生物技术由于在实施过程中经过多个技术环节以及基因片段整合等过程，致使界定这些基因或基因片段的权利主体变得复杂。

第二，客体间界限模糊化。知识产权的客体是知识产品，是一种无形财产，其区别于有形财产，法律向什么样的知识产品提供保护需要知识产权法明确规定 [ ⑤宋敏主编：《农业知识产权》［ M ］，北京：中国农业出版社， 2010 年。 ] 。转基因技术通过对不同生物基因片段的剪切和链接，将微生物、植物、动物乃至人类的部分基因相互结合，从而造成了法律关系客体间界限的模糊和法律关系内容的混同，如对于一种兼有微生物、植物和动物基因的新型转基因生物无法提供保护的标准与内容 [ ⑥孙洪武，刘志民，周明月等：“对转基因生物知识产权保护的思考”［ J ］，《中国科技论坛》， 2010 （ 1 ）。 ] 。

第三，国际知识产权的不对等。转基因生物知识产权以技术壁垒的形式扮演着特殊角色，主要体现为发达国家与发展中国家的贸易博弈。在国际贸易中，发达国家一方面通过 WTO 立法框架打开发展中国家市场的大门，利用人才和技术优势抢滩国际市场，另一方面通过绿色壁垒将发展中国家的生物产品阻在本国市场之外，最终形成发达国家的转基因生物知识产权垄断和掠夺式定价。而发展中国家的遗传资源被发达国家的生物技术公司开发和注册，其对遗传资源的贡献往往被湮没，无法充分自由地创造自己的知识产权，资源开发中的利益也没有得到合理分享。

第四，易形成遗传资源的垄断。当今，以转基因生物技术为核心的“新圈地运动”正在蓬勃兴起。转基因技术及其产品的知识产权已成为生物技术公司垄断资源、排斥竞争者的工具。从事转基因技术研发的公司，一方面，可以利用知识产权和专利制度寻求垄断保护；另一方面，还可以利用“终止基因”和“化学催化”等技术手段保持垄断地位，以享有长时间的垄断优势 [ ⑦马述忠、杨枫：“转基因农产品的经济伦理学视角分析与启示”［ J ］，《农业技术经济》， 2004 （ 06 ）。 ] 。进而，从分子水平上控制种质资源，获得生物学成果的独占性，剥夺了农户育种的权利。

二、转基因技术商业化后的知识产权形势

1980 ～ 1981 年间，有 6 个研究组相继报道成功地获得在基因组上整合有外源 DNA 的小鼠。为了描述这一小鼠， Cordon 和 Ruddle （ 1981 ）创造了一个新名词——“转基因”（ transgenic ）。从此以后，转基因的定义不断扩展外延，不论是微注射、胚胎干细胞、“基因敲除”或是其他什么技术，只要是用于对内源性基因组 DNA 进行操作或修饰，都属于转基因范畴 [ ⑧余丽芸、曹宏伟、王景伟主编：《生物安全》［ M ］，哈尔滨地图出版社， 2006 年。 ] 。

1994 年延熟番茄的上市标志转基因生物正式商业化的开始。但成规模商业化是在 1996 年，在这一年，转基因农作物首次实现了大范围种植。

20 世纪 90 年代中后期，转基因技术进入了商业化应用阶段，影响知识产权演变的因素也愈加增多，包括“终止子”技术与 T-GURTs 技术、 UPOV1991 文本的生效、当今世界对生物技术专利的共识、国际机构对待遗传资源问题的不同立场以及预防原则下的《卡塔赫纳生物安全议定书》。

（一）技术措施对转基因知识产权保护的影响

1998 年 3 月美国 Delta & PineLand 公司（ DPL ）和美国农业部（ USDA ）联合开发，“品种水平上的基因利用限制技术”，亦即“终止子”（ V-GURTs ）技术获得美国专利。 DPL 公司和美国农业部已将这一技术向世界上其他国家申请专利。其中孟山都公司（ Monsanto ）购买了这项技术，试图将其推向商业化。其他生物公司也都申请了类似的不育种子技术专利。至此，“终止子”技术立即引起了各界强烈的反响。联合国粮农组织（ FAO ）、国际农业促进基金会（ RAFI ）等国际组织都对此表示反对。在 1998 年 10 月举行的国际农业研究磋商组织会议（ CGIAR ）上，乌干达、印度、英国、荷兰、德国的代表明确表示反对“终止子”技术的使用。反对的理由主要是：这一技术是对发展中国家贫困农民的可耻掠夺，并可能对粮食安全（特别是在发展中国家）、生物多样性等构成威胁。洛克菲勒基金会主席戈登·康卫在一次对孟山都公司管理层的讲话中，呼吁生物企业放弃使用“终止子”技术，孟山都公司 CEO 罗伯特 B ·夏皮罗迫于强大的社会压力，在回复戈登的一封公开信中宣布：孟山都公司将不再继续发展终止子技术或使之商业化。但是他并不排除会利用其他技术手段（不会使种子不育），如 T-GURTs 技术，来确保其生物技术创新的投资回报。

另外一类技术被称为 T-GURTs 技术，意为“特性水平上的基因利用限制技术”。其基本原理是：在转基因作物中，插入某种基因，对某些特定性状（如营养含量、味道、花期、特定用途的蛋白质、防病虫害等）的表达进行外部控制，这些特定性状的表达与否（激励或抑制）可以由外部诱导剂来控制。种植者要想种植的作物得到这些性状，必须向种子公司购买化学诱导剂喷洒到作物上，以激活特定的基因性状。

T-GURTs 技术和 V-GURTs “终止子”技术也被统称为 GURTs 技术。从粮食安全的角度考虑， GURTs 技术会对全球粮食安全特别是发展中国家的粮食安全带来不利影响。首先， GURTs 技术会阻隔转基因品种良性基因与传统地方品种的基因融合，一方面可能减低转基因新品种的当地适应性，另一方面会逐渐淘汰传统品种，不利于保持农业生物多样性。其次， GURTs 技术会使农民在选择种子时受到限制。此外，不育基因有可能随着花粉向周围其它植物扩散 [ ⑨詹映、朱雪忠：“转基因作物新品种知识产权的技术措施保护初探”［ J ］，《科研管理》， 2003 （ 05 ）。 ] 。

拥有种质资源库的国际农业研究磋商组织（ CGIAR ）已宣布不使用 GURTs 技术，不会将任何不育基因植入它的育种材料当中。美国农业部也迫于压力，宣布不会将此类技术引入它所管理的国家植物种质库中。但是与之相应的公司行为并没有止步。

（二） UPOV1991 年文本在植物新品种保护方面的变化

随着农业科技和国际贸易在全球的发展，新品种的种子贸易经常超出一个国家的范围，为了在国际市场上扩大对本国新品种的保护，使得育种者在其它国家也享有同样的权益，一些欧洲国家走到一起以寻求解决问题的出路。 1957 年法国外交部在法国召开的第一次植物新品种保护外交大会。同 12 个邀请国家与 3 个政府间国际组织（保护知识产权联合国际局、联合国粮农组织与欧洲经济合作组织）形成了决议。 1957 年至 1961 年期间，在决议基础上经过几轮专家会议，拟订了国际植物新品种保护公约（ UPOV 公约）草案。并在 1961 年的第二次植物新品种保护外交大会对公约草案做了相应的修改，最终通过含有 41 条内容的公约。此公约在 1968 年 8 月 10 日正式生效，公约的生效标志着国际植物新品种保护联盟（ UPOV ）这个政府间国际组织的正式成立，也标志着植物新品种保护制度的国际体系开始建立。

此后， UPOV1978 文本规定的保护方式中指出，各成员国可通过专门方式保护或专利，以确认育种家的权利。但这两种方式是不得重叠的，因为该条还明确限定：对这两种保护方式在本国法律都认可的联盟成员国，就一种和同一种植物的属和种而言，只能提供其中一种保护方式。本条规定虽然为以后 1980 年当时实施植物专利和植物品种专门保护双轨制的美国加人公约开了绿灯，但两种方式只能择一或不得重叠的限制，反映出公约缔约国力主发展专门方式的植物品种保护制度。

UPOV 公约 1991 年文本于 1999 年生效。在保护方式上， 1991 年文本对采用何种方式以及是否以一种或两种方法保护植物品种未作任何规定，实际上取消了对同一植物品种只能提供一种保护方式的限制，允许采用专利方式或同时兼用专门方式保护植物品种。如此修订承认了一些国家对植物品种实现保护目的的其他方式，也有利于植物品种专门保护与专利保护两种方式之间的协调，可以发挥两种不同保护方式各自的特点，加强保护力度。

在品种定义上， 1991 年文本增加了《定义》一章。第一节第（ 6 ）款关于“品种”的定义：“系指一个已知最低级植物分类单元中的一个植物群，不论品种权的授予条件是否充分满足，这样一个植物群能够：通过某一特定基因或基因型组合所表达的特征加以确定；通过至少一种所表述的特性区别于任何其它植物群；并且，由于其适合于繁殖的特性不变而被作为一个整体看待。”定义对“品种”加以限定的三个条件，是对品种应具备条件生物学意义上的规定，是从现代生物学角度对授予育种者权利的品种应具备的特异性、一致性、稳定性要求条件的本质性表述。这种明确的规定或表述，丰富和提高了 UPOV 体系的现代科技内涵，更加适应新的生物技术育种发展的需要。

在此基础上，对“实质性派生品种 [ ⑩”实质性派生品种“也称为”依赖性派生品种“、”依存性派生品种“。 ] ”的鉴别有了技术原则， 1991 年文本对此增加了相当篇幅比较详细的规定。第十四条第（ 5 ）款《实质性派生品种和其它某些品种》规定：（ b ）在下列情况中，一个品种被看作是（ a ）项（Ⅰ）中所述从另一品种（“原始品种”）实质性派生的品种：（Ⅰ）很大程度是从原始品种派生的，或从本身就是很大程度由原始品种的派生品种产生的派生品种，同时仍然表达由原始品种基因型或基因型组合产生的本质特性：（Ⅱ）与原始品种明显区别；但是，（Ⅲ）除了派生引起的差异外，所表达的由原始品种基因型或基因型组合产生的本质特性与原始品种相同。并且特别指出：（ c ）实质性派生品种可以通过诸如天然或诱发的突变型、体细胞克隆变异型的选择，从原始品种植物中的变异株系的选择，以及回交或遗传工程转化获得。这样的规定，更好地保证新品种的创造性，特别是在生物工程育种中的实质性创造 [ ⑾王志本：“从 UPOV1991 文本与 1978 文本比较看国际植物新品种保护的发展趋向”［ J ］，《中国种业》， 2003 （ 02 ）。 ] 。

在 1991 年第十五条品种权的例外的规定中，第（ 1 ）款《强制性例外》为“（Ⅰ）私人的非商业性活动；（Ⅱ）试验性质的活动；（Ⅲ）为培育其它品种的活动，以及该其它品种按照第十四条（ 1 ）至（ 4 ）款规定的有关活动（对于品种繁殖材料、收获材料、加工材料各种方式的利用）；依照第十四条（ 5 ）款（有关依存性派生品种）实施的除外。”第（ 2 ）款《非强制性例外》为：“尽管有第十四条的规定，各缔约方在合理的范围内，并在保护育种者合法权益的条件下，仍可以对任何品种的品种权予以限制，以允许农民在自己的土地上为繁殖的目的使用在其土地上种植受保护品种收获的产品，或第十四条（ 5 ）款（ a ）项（Ⅰ）或（Ⅱ）所指品种收获的产品”。这表明， UPOV 成员国政府可以自行规定“农民特权”的有无或享有程度，条约不再对此有“强制性”要求，这实际上是为加强育种者权利提供了更大的空间。

（三）对生物技术发明的可专利主题的共识

虽然各个国家和地区对待生物技术各有特点，但针对生物技术专利问题已形成一定的共识。这种共识基本体现在第 98/44 号欧洲指令中。该指令长达 10 年的立法进程很好地反映了欧洲社会对于生物技术专利的共识，在很大程度上也反映了当今世界对生物技术专利的共识。

经过十多年的完善，欧盟于 1998 年 7 月 30 生效的《关于生物技术发明的法律保护指令》，根据该指令规定，欧盟成员国应使其国内法律、条例和政策与之一致，这些法律法规最晚应于 2000 年 7 月 30 日生效。该指令与欧共体的法律的一致性，最终于 2001 年 10 月 9 日欧盟法院确定。第 98/44 号欧洲指令基本反映各成员国的利益平衡，比起激进的美国专利法，欧洲标准在世界范围内更易得到广泛认同。

在生物技术专利问题上，在世界范围内，第 98/44 号欧洲指令和随之修订的《欧洲专利公约》（ 1998 年 12 月 10 日修订，简称 EPC ）、《 EPC 实施条例》、《欧洲专利局审查指南》等所确定的具体审查标准，逐步成为多个国家接受的共识。主要包括了以下七个方面 [ ⑿刘银亮：《生物技术的知识产权保护》［ M ］，北京：知识产权出版社， 2009 年。 ] ：

第一，生物技术专利和其他技术领域内的专利相同，具有一般性。如果能够满足专利法规定可专利条件，在不属于专利法明确排除的可专利主题的前提下，生物技术发明可被授予专利权。

第二，如果能够满足专利法规定的可专利性要求，有关微生物的发明或其相关方法可被授予专利。

第三，对生物材料的简单发现，如果一种微生物或一个基因，只是科学发现，不具可专利性；但若该生物材料是从自然界或生物体中分离而得或由技术方法生产，则不应排除其专利性，即使该生物材料的结构与自然状态中此生物材料的结构完全相同。

第四，违背道德伦理条例的生物技术发明应被排除可专利性。

第五，植物品种、动物品种和生产植物或动物的“实质生物学方法”不具可专利性。“实质生物学方法”是指某方法的实质上属于人工不可控的生物学方法，这种方法因为在实质上属于“生物学的”即“自然的”或由生命的内在程序控制的，因此不具可专利性。

第六，对于人体及其组成因素的特别规定：（ 1 ）所有形成或发育阶段的人体都不是可专利的主题，对于人体组成因素的简单发现也不是可专利的主题；（ 2 ）从人体中分离得到或通过技术方法生产的人体组成因素，是可专利的主题。（ 3 ）基因序列或其部分序列的实用性一定要在专利申请中公开。

第七，对植物新品种的选择性保护。

以上七个方面是当今世界关于生物技术可专利主题的共识，仅是国际上大致认可的一些观点，而在具体的管理和司法实践中，不同国家或地区都有其自身特点，并且都一直处于不断的变动之中。

（四）国际机构对待遗传资源问题的新发展

遗传资源是一种自然资源，在历史上曾被长期作为全人类的资源。 1983 年联合国粮农组织（ FAO ）关于粮食和农业植物资源的第一个国际协议《关于植物遗传资源的国际约定》将植物遗传资源定义为人类遗产，人们可以为了当前及后代的利益而自由获取和利用植物遗传资源。

但随着该约定实施，相应的问题也随之出现。在世界范围内，发展中国家有较为丰富的遗传资源，发达国家的生物技术研发力量强大，能够充分利用遗传资源进行新产品开发。为发展中国家所不可接受的是，发达国家一般会把新品种申请专利和植物新品种权保护，要求人们经过许可才可使用，即使在遗传资源提供国也是如此。遗传资源的无偿提供和知识产权的有偿使用就构成发展中国家和发达国家在遗传资源获取和利用方面的冲突 [ ⒀刘银亮：《生物技术法》［ M ］，清华大学出版社， 2009 年。 ] 。

上个世纪 80 年代末，哥斯达黎加对传统上不受限制地获取该国野生遗传资源的行为加以禁止，通过立法授权建立了一个非盈利的科研机构国家生物多样性研究所代表政府颁发采集遗传资源的许可证，管理野生遗传资源的采集获取，首次表明了一个国家对其领土上的遗传资源享有主权。

为了解决这一问题， 1991 年召开的第 26 届 FAO 大会通过第 3/91 号决议，申明《关于植物遗传资源的国际约定》中应用的“人类遗产”概念，应受一个国家对其植物遗传资源的主权管辖，并明确规定“国家对其植物遗传资源拥有主权”。这是世界上第一个在国际条约中明确规定国家对植物资源拥有主权。 FAO 在 2001 年第 31 届大会通过的《粮食和农业植物遗传资源国家条约》（ ITPGR ），并于 2004 年 6 月 29 日生效，该条约主要规范粮食和农业植物遗传资源的保护措施，其中涉及植物遗传资源的获取与利益分享，以及相关的知识产权问题。条约规定了获取作物遗传资源和利益分享的多边系统。在承认各自对其作物遗传资源拥有主权的基础上，缔约方同意建立一个高效、透明的多边系统，促进对作物遗传资源的获取和利益分享。 ITPGR 还详细规定了多边系统中的利益分享机制，规定利益分享应是公平和公正的，利益分享的机制包括信息交换、获取技术、技术转移、能力建设和分享商业化利益等。

1992 年的《生物多样性公约》（ CBD ）从更广泛的角度规定了一个国家对其生物资源拥有主权，该公约明确反对“遗传资源是全人类的共同遗产”这一说法，并确定了遗传资源的提供国有权从它们的遗传资源中获取利益，反对“生物剽窃”。 CBD 的目标是保护、持续利用遗传资源以及平等地分享由于遗传资源的利用而获得的利益。该公约的目标及有关安排能列入公约之中，反映了发展中国家要求公约充分关注发展中国家和发达国家在生物技术实力上的巨大差距，要求承认“技术的取得和转让均为实现本公约目标必不可少的要素”的努力成果。但由于涉及到利益分配，发达国家和发展中国家在公约条款的谈判上进行了针锋相对的争辩，导致最后的文本在许多地方达成妥协或意思含糊，其执行效率仍有待改善。

依据 CBD 的规定，其成员国对遗传资源的合理使用认识到涉及五个方面：（ 1 ）遗传资源所有者事先知情同意；（ 2 ）公平、合理的获取和利益分享机制；（ 3 ）合理利用相关的传统知识；（ 4 ）协调与知识产权的关系；（ 5 ）制止生物海盗行为。为此， CBD 成员国大会于 2002 年通过第Ⅵ /24 号决议，决定采纳《关于遗传资源获取及对应用收益的公平与公正分享的波恩准则》（波恩准则），建议缔约国在拟定遗传资源获取和利益分配的法律和政策中采用该准则。总体而言，波恩准则的宗旨是帮助 CBD 成员国规划一个完整的遗传资源获取和利益分享策略，该策略可以是其他国家生物多样性策略和行动计划的一部分。准则经过多年谈判得以确定，获得 CBD 成员国一致通过。虽然准则没有法律效力，对其遵守是自愿的，但准则已获得国际社会的广泛认可，成为特别针对遗传资源获取和利益分享的重要文件。

作为专门管理知识产权事务的联合国机构，世界知识产权组织（ WIPO ）主要从知识产权的角度出发关注遗传资源和传统知识保护，于 2000 年 10 月专门成立“知识产权、遗传资源、传统知识和民间文学政府委员会”（ IGC ），是讨论相关问题的国际论坛之一。 WIPO 成员国都是 IGC 成员，作为 WIPO 观察员的政府间组织和 NGO 等也可参加 IGC 活动，现在已有 100 多个国际或区域性 NGO 报名参加 IGC 活动，作为联合国体系的一个政府间组织，并且有多元化的 NGO 和其他性质的政府间组织参与，其影响更加广泛。 IGC 召开的专门会议讨论相关议题及解决途径，形成一些较有影响的文件，分别探讨了如何在实践中协调知识产权（主要是专利）、传统知识和遗传资源之间的关系，具有参考价值。

此外， WTO 也是当今遗传资源保护和知识产权领域的一个重要的国际论坛。从 2004 年到 2005 年，巴西、古巴、厄瓜多尔、印度、巴基斯坦、秘鲁、泰国和委内瑞拉 8 个发展中国家，向《与贸易有关的知识产权协议》（ TRIPs ）理事会提交系列提案，建议修改 TRIPs 协议，要求专利申请人公开遗传资源和传统知识来源以及利益分享证据。提议国认为，生物海盗是在一国获取遗传资源而在另一国申请专利行为，仅靠国内措施不足以解决生物海盗问题，因此需要成员国都把披露义务规定为强制性责任，并可通过修改 TRIPs 协议的现有条款或增加新条款的形式引入该披露责任。发达国家则对此表示不同态度，尤其是美国极力反对。在提交给 TRIPs 理事会的提案中，美国认为解决遗传资源获取和利益分享问题的基本要素是以合同为基础的国内法系统，最好的方式是依据专利法之外的国内法。救济方式可包括使用数据库、采取授权后异议或复审程序、诉诸司法救济措施等。针对美国的提案，巴西与印度等国给予反驳。尽管近年来 TRIPs 理事会都把相关问题作为重要议题进行讨论。但由于观点针锋相对，短期内难以达成协议 [ ⒁刘银亮：《生物技术法》［ M ］，清华大学出版社， 2009 年。 ] 。

纵观上述四个国际机构， CBD 、 FAO/ITPGR 和 WIPO 在保护遗传资源获取及利益分享方面基本持互相合作和支持的态度。其中， CBD 和 FAO 都有自己主导的具体公约可以依赖和解释，而 WIPO 仍缺乏相应的国际条约。但三者与 WTO 之间的条约存在不和谐之处，经由发展中国家提案修改 TRIPs 协议表现出来，它体现出 CBD 及 ITPGR 和 TRIPs 协议之间的根本冲突。

（五）预防原则下的《卡塔赫纳生物安全议定书》

2000 年 1 月 29 日， CBD 缔约方会议通过了一项称为《卡塔赫纳生物安全议定书》的公约补充条约。其具体生效日期是 2003 年 9 月 11 日。议定书以预防原则为基础，目标是保证转基因生物及其产品的安全性，尽量减少其潜在的可能对生物多样性和人体健康造成的损害，在缺乏足够科学依据的情况下，可对转基因生物采取严格的管理措施。其主要内容包括：议定书目标、适用范围、提前知情同意程序、风险评估和风险管理、标识、国家主管部门和国家联络点、生物安全信息交换机制、能力建设、赔偿责任和补救、公众参与、财务机制等。

在与其他国际条约的关系上，议定书一方面不改变缔约国在现有任何国际协议下的权利与义务；另一方面，议定书也不附属于其他国际协议，也包括 CBD. 虽然议定书属 CBD 框架下的一个协议，但在法律性质上二者相互独立，同其他国际条约或协议的法律地位平等。

该议定书寻求保护生物多样性免受由现代生物改良性活生物带来的潜在危险。它建立了事先知情同意程序，以确保各国在批准这些生物入境之前能够获得做出有关决定所必须的信息。它也包括了预警措施的规定，并重申了“预先防范原则”。还建立了生物安全资料交换所，以便就有关生物改良活生物和协助各国实施议定书交换信息。另外，议定书中规定的关于“公众意识和参与”很有价值，对于转基因植物的相关生物安全具有较大的指导意义，并且可在植物遗传资源和相关传统知识保护中借鉴，加大信息透明度和公众知情权 [ ⒂徐海萍：“转基因植物知识产权保护法律问题研究”［ D ］，华中农业大学硕士毕业论文， 2009 年。 ] 。

《卡塔赫纳生物安全议定书》对于转基因知识产权保护的意义在于：一方面在对转基因授予知识产权保护时，要考虑到其有关生物基因安全问题，要保护生物多样性；另一方面在转基因生物技术获得知识产权保护后，生物安全议定书可以成为对转基因植物进行监管的必要手段。

三、积极参与国际知识产权保护制度设计

当前的世界是个开放的世界，国家（地区）之间的交往越来越密切。而且就知识产权保护而言，存在一个从国内法逐步过渡到国际法的过程 [ ⒃陈昌柏：《知识产权经济学》［ M ］，北京：北京大学出版社， 2003 年。 ] 。这是伴随着经济、科技文化的发展而发展的。为适应这一形势各国（地区）在知识产权法律制度上愈加趋同，发展中国家向发达国家在制度上的借鉴也愈发频繁。同时，要认识到科技虽无国界，但科学技术带来的经济利益却有属地性，这就成为了各种制度障碍的始发点。正是基于利益的最大化考虑，发达国家和地区不遗余力地运用现代知识产权制度来维护自己在转基因生物技术产业化方面的强势地位。一些发达国家凭借转基因生物技术和知识产权制度保护的双重优势，将其知识产权上升为知识霸权，企图将以基于他们国家与地区的知识产权的制度网链推向全球，寄望通过跨出国门，获取最大化收益。且这种知识产权保护由国内法保护向国际法保护的趋势越来越明显，并已经渗透到国际规则的制定上。在这种局势下，我们在国际谈判的过程中，需要对与国内转基因生物技术的识产权保护有客观公正的认识。同时，要认识到国际知识产权制度存在制度性缺陷，其注重的是对知识产权的垄断而不是传播，其根本目的已经不再是鼓励创新，而是维护发达国家尤其是其跨国公司对知识的垄断权利。就此，我国在立足国内的基础上，应当在国际规则制定上表明自身的观点，在一些技术与农业领域交汇的知识产权原则性问题上据以力争、谨慎论证。积极参与国际知识产权保护的制度设计，熟悉区域性和国际性知识产权制度协议和体系，充分考虑农业转基因生物技术的实际水平，寻求最适合我国转基因生物技术发展的国际知识产权保护体系。

国务院发展研究中心“转基因生物技术知识产权保护与有效利用研究”课题组

课题主持：韩俊

执笔：林霖 王宾

链接：http://www.qstheory.cn/jj/201112/t20111202_127312.htm